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侵占罪的论文摘要 试论职务侵占罪的几个问题毕业论文

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一、职务侵占罪的客体应是双重客体

(一)对于职务侵占罪客体的认识目前存在的理论分歧 犯罪客体是犯罪所侵犯的而为刑法所保护的一种社会关系。

(1)职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权,也有学者称之为财物所有权。

(2)侵犯的客体是公私财产所有权。因为这里规定的公司、企业或者其他单位极可能是集体性质的,也可以是私人所有的。

(3)职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权和公司、企业法人财产权。

(二)职务侵占罪的客体应是双重客体

职务侵占罪论文的研究内容怎么写

可分几个部分写:一是被举报人的基本信息;二是被举报人的违法违纪案件情况;三是可提供的相关证据、证人情况;四是举报人的相关信息(如果实名举报的话)。另:如果被举报人属于公职人员,应向纪委或检察院举报。

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有盗窃罪与侵占罪区别的论文吗

普通侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪,两罪的犯罪对象都是他人的财物,主观上都具有非法占有他人财物的目的,但两罪又有显著的区别,这表现在:首先,犯罪的前提不同。侵占罪的行为人在侵占他人财物之前,必须已实际持有或控制他人财物。其次,犯罪目的产生的时间不同。侵占行为人的非法占有目的,发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后;而盗窃行为人的不法占有目的,则发生在秘密窃取他人财物之前。最后,犯罪客观方面不同。侵占罪的行为,是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物,拒不退还或者拒不交出,从而实现非法占有。法律依据:《中华人民共和国刑法》第二百六十五条以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。

侵占罪和盗窃罪的区别?

盗窃罪鱼侵占罪的区别在于:最根本的区别是盗窃罪是将别人占有的财物非法占为己有,而侵占罪是以非法所有的目的将自己占有的他人财物变为归自己所有。1、犯罪故意产生的时间不同。盗窃罪的行为人是在没有占有公私财物之前就产生了非法占有的目的,而侵占罪的行为人是在持有公私财物之后才产生非法占有的犯罪故意。2、犯罪对象不尽相同。盗窃罪的对象是他人所有、管理、持有的公私财物,公私财物在被害人的控制之下,而侵占罪是行为人也已持有的公私财物,该公私财物已在行为人控制之下。3、客观方面不尽相同。盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为,行为人采取自以为不会被财务的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取财物;而侵占罪客观方面表现为侵占行为,即将自己已经控制的公私财物非法占有

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职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪,它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来,将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围,从立法的本质来理解,作为一种与职务相关的犯罪,规定其主体必须具有特定的身份,从刑法理论划分,其属于特殊主体。但是自法律实施后,在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样,其主体范围有所扩大,除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看,侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的,而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释,最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践,对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念,主要有以下几种:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份;二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人,同理也必须不具备国家工作人员身份;三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工;四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性,上述四种范畴看似明确完备,可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。

由于我国企业的新旧体制转换,就业形式的多样化,以及部分公司、企业或者其他单位用工制度的不规范,对职工范围国家行政部门、劳动部门又没有明确的规定,造成了从业人员称谓复杂、身份多样,有正式工、长期工、固定工、合同工、派遣工、季节工、临时工等之称,这些从业主体中与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,与公司、企业或者其他单位形成了行政上的隶属关系,固然具备了职务侵占罪犯罪主体的资格,也就是上述概括的四类人员之一。

任何法律都存在局限性,不可能面面俱到包罗所有问题,职务侵占罪的法律条文和司法解释也同样,不可能对职务侵占罪的犯罪构成要件规定得十分完备。除了上面所述的四种不同身份的人以外,公司、企业或者其他单位中还存在大量的临时工、派遣工、实习生、兼职人员等,他们不是单位正式在编人员,他们与企业没有签订劳动合同,劳动关系不清,双方的权利和义务关系没有明文规定。这部分人员是否能成为职务侵占罪主体在司法实践中就成了争议的焦点,一些观点认为职务侵占罪的主体必须是与公司、企业或者其他单位签订了用人合同,确立了劳动关系,明确了双方的权利和义务,劳动合同是要式合同,不但要以书面形式订立,而且要具备法定的必备条款,否则就不能成为职务侵占罪的主体。有些观点认为只要存在事实劳动关系,就可以构成职务侵占罪的主体。笔者想就这部分人员的犯罪主体构成问题,分别作一下分析探讨。

一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工,这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的,由于用人单位或从业者本人的原因,用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同,他们能否构成职务侵占罪的主体,似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据,那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时,是否必须以有没有依法签订劳动合同,确立劳动关系为标准,以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢?这种以合同定身份的争议,随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同,没有签订劳动合同的,如果劳动者接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保

护,双方实际履行了劳动法所规定的权利义务,即为“事实劳动关系”,也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”,如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为,我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件,而是要研究它行为的客观方面,如果客观要件符合职务侵占罪构成条件,就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中,一个人在一个或多个单位兼职获得报酬,这种情况十分普遍,这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢?我们要从事物的本质来分析,具体情况、具体分析、具体对待,区别情况而定,同样是兼职人员情况也不尽相同,有的是同一单位不同部门的人员,比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作(系销售科的业务);有单位外的人员从事该单位的业务工作,比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务;有社会人员为单位推销产品或招揽业务,他们的主体性质应该怎样界定呢?

1、同单位人员兼职本单位业务的,笔者认为本单位人员兼职本单位业务的,其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定,这种受单位委托或授权,完成单位规定的工作,兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变,兼职人员的身份依然是本单位人员,虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围,还可能是临时性和特定性的,因为受于单位的委托或授权,所以导致了行为人取得特定职务的结果,行为人利用了这种职务上的便利,非法占有本单位的财物,可以认定其为职务侵占罪主体资格。

2、单位以外人员兼职的主体资格,有观点认为,他们与单位是纯劳务关系,当事人之间因提供劳务而发生的民事关系,提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果,不存在行政上管理与被管理的隶属关系,不具有主管、管理、经手单位财物的职权,双方是完全平等的民事法律主体,所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范,因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的,从形式层面看无疑不属于单位人员,笔者认为评判事物性质必须研究它的实质,评判一个人是否是“单位人员”,实质性的依据不是他表面身份,而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义,并不在赋予公民各自的社会角色或身份,而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析,职务侵占罪的本质是因“职”而“占”,只有与一定的工作职责相联系的身份事实,才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值,要判断一个人是不是单位人员,不只是看其身份是兼职的还是专职的,还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释:“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动,有学者阐述职务侵占罪的“职务”,它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征,如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责,即使他们不是单位的在编人员,也同时取得了带有一定管理性质的身份,即主管、管理、经营 、经手本单位财物的职责,这种职务的关联性引起了身份质的变化,与单位产生了管理与被管理的关系,与其从事的工作产生了特定的职责。

具体到兼职人员认定,我们可以从获得职务授权,获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议,或是根据单位制订的有关职责规定,代表单位对外行使权利,使用的是单位的合同和公章,有的还持有单位的工作证、介绍信、名片,在较长时间里为单位从事某些业务,以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失,其法律后果也不再由他们个人承担,而是其兼职的单位承担,此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员,与单位形成了行政上的隶属关系,事实上接受单位的管理和监督,他们非法占有单位财物的行为,是由单位赋予了他们的职责而产生的,与其他正式职工已没有本质区别,可以构成职务侵占罪主体资格。

那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物,或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为,他们与单位没有形成行政上的隶属关系,可以看作是一般劳务关系或业务关系,认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够,还是不宜定职务侵占罪为妥。

三,派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员,派遣工是其派遣公司的人员,实习生是学校或其所属单位的人员,从职务侵占犯罪主体资格分析,他们的身份性质相似,他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例:派遣工就是劳务派遣工人,劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁,劳务派遣单位根据用工单位的需要,将劳动者派遣到用工单位劳动

派遣公司与用工单位签订劳务派遣(租赁)协议,派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此,派遣公司与用工单位是劳务合同关系,派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系,被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力(劳务给付)的关系。

由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系,形成了用人与用工的分离局面,劳务派遣工不是用工单位的职工,用工单位又不是劳务派遣工的用人单位,派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务,他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物,按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体,因为他们不是用工单位的人员,而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析,派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体,他们所侵占的财物不是本单位的财物,而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工,一个是劳务派遣工,发生了同样的侵占单位财物的行为,具有相同的社会危害性,却要分别定性处理,而且结果有天壤之别,公司职工构成职务侵占罪,应受到刑罚处罚,而派遣工构成民事上的不当得利,由民事法律调整,这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理,也似乎不妥,其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利,而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的,忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系,派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件,不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则,也不能再适用类推。笔者认为这种由于不同身份所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬局面应尽快改变,不能仅依据《劳动合同法》对劳动关系的规定来划分刑事法律意义上的主体范畴,可以根据职务侵占罪的立法原意,对公司、企业或者其他单位主体作扩大解释,派遣工的身份实质已符合职务侵占罪的主体资格要求,可以通过法律解释来解决。

实习生如果是学校或单位派遣的应与派遣工主体性质同样适用,与实习单位签订了实习合同(协议)的,可视为合同工,没有签订合同的在相对长的时期在单位工作的,可视为应签未签人员,也都符合职务侵占罪的主体资格。

关于侵占罪和盗窃罪的一场辩论赛

甲的行为构成侵占罪。盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物,或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有,数额较大,拒不退还的行为。两者的共同点是都以非法占有为目的,采取的手段均可用秘密的方式,都是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权,即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的,亦即在行为人的合法控制之下的财物。存折若能够自行提取现金的,就等同财物。从此案看,存折等同财物 ,甲将代为保管的财物非法据为己有,所以构成侵占罪。

刑法论文选题

刑法论文选题有很多:

1.罪刑法定的当代命运(罪刑法定原则哲学根据探究,罪刑法定的司法适用,罪刑法定与扩张解释的关系,罪刑法定视角中的中国司法解释)

2.刑法的空间效力探疑(论刑法的空间效力的普遍原则与打击国际犯罪)

3.试论刑法的溯及力

4.犯罪本质的学理之争与司法选择

5.法益概念在中国刑法中之地位探讨

6.不作为犯罪的机理(论不作为犯罪中的作为义务来源,论不纯正不作为犯)

7.论刑法中持有型犯罪的立法意义

8.试论刑法中的因果关系

9.精神病人的刑事责任能力辨析

10.变态人格在刑事责任能力认定上的意义

11.醉酒者的刑事责任能力探究

12.试论刑法上的身份犯

13.评我国刑法中的单位犯罪及立法建议

14.信赖原则与犯罪过失理论

15.试论刑法中的目的犯

16.刑法上的认识错误的处断原则探讨(论事实认识错误,论法律认识错误,论正当防卫/紧急避险中的认识错误)

17.试论期待可能性与中国刑法

18.试论正当防卫的正当化根据(论特殊防卫权的适用,论正当防卫的程度限制要件,论防卫过当的认定与刑事责任)

19.紧急避险的理论辨析(论对无责任能力者防卫的刑法定性,论紧急避险主体的排除性规定,论紧急避险的程度限制要件)

20.论预备犯在刑法中的地位(论预备犯的处罚根据,论国外刑法上的预备罪对我国的借鉴意义)

21.试论共同过失犯罪

22.试论教唆犯的构成条件(论教唆自杀的刑事责任,论教唆未遂——兼评我国刑法第29条第2款,论教唆犯与间接正犯的区别)

23.论牵连犯在刑法中的地位

24.报应主义与预防主义的刑罚目的之争

25.试论我国刑罚体系的完善(论刑罚体系的构建原则,论刑罚体系与行政处罚的协调)

26.死刑正当性辨析(论死刑的刑罚根据:报应与预防,论死刑的威慑效应,论死刑的立法限制,论死刑的司法限制,废除死刑的中国路径,死刑与民意的关系,死刑存废与文明的冲突,死刑存废的地区性分析:亚洲/欧洲/美洲/非洲,从区域一体化看死刑废除:以欧盟为例)

27.罚金刑在中国刑法中的地位与完善

28.社区矫正在中国

29.论赦免

30.交通肇事罪的几个理论问题探讨(交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的解释与适用,从日本刑法上的保护责任者遗弃罪看我国交通肇事罪的完善)

31.试论中国刑法中关于走私罪的体系建构(论走私罪普通法条与特殊法条的关系)

32.试评刑法修正案(六)中关于洗钱罪的规定——兼论洗钱犯罪的完善

33.试论中国刑法中金融诈骗罪的立法缺陷及完善建议(论诈骗罪中的“财物/欺骗/陷入错误/处分财产”要件,论金融诈骗罪与诈骗罪的关系,论贷款诈骗罪与贷款纠纷的区别,论机器诈骗的刑法适用)

34.试论知识产权犯罪的法律完善(从TRIPs规定看我国知识产权罪的立法完善/司法适用)

35.刑事政策视野中的“安乐死”(论刑法中“生命”的界定,论协助自杀的刑事责任)

36.强奸罪的理论与立法比较(论强奸罪的主体,论强奸罪的对象,论强奸罪的行为构成,论强奸罪的“强迫”要件,论强奸罪与猥亵妇女罪的区别,论对儿童性侵害的刑法规制)

37.试论转化型抢劫犯

38.论侵占罪(论侵占罪与盗窃罪的区别,论侵占罪规定中的“遗忘物”,论侵占罪的“拒不退还”要件)

39.关于黑社会性质组织犯罪之立法体系的完善(论黑社会性质组织的概念和认定,论黑社会性质组织与普通犯罪集团的区别)

40.论医疗事故的刑事立法

41.试论公害犯罪的构成要件

42.从《联合国反腐败公约》看我国贪污罪的立法完善/司法适用

43.关于构建中国刑法中的贿赂犯罪制裁体系探析

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  职务侵占犯罪中非单位在编人员的主体认定探析

  职务侵占罪是违反公司法犯罪中一种多发性犯罪,它是由1995年2月28日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定的侵占罪扩展延伸而来,将职务侵占犯罪纳入刑法典。1997年修订的刑法第271条第一款规定:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

  刑法条文将职务侵占罪的犯罪主体限定为公司、企业或者其他单位人员范围,从立法的本质来理解,作为一种与职务相关的犯罪,规定其主体必须具有特定的身份,从刑法理论划分,其属于特殊主体。但是自法律实施后,在司法实践中对哪些人可以成为职务侵占罪的犯罪主体一直存在较大争议,《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条规定侵占罪与刑法第271条规定的职务侵占罪对犯罪主体的范畴从条文上看似不一样,其主体范围有所扩大,除了公司、企业人员外增加了其他单位的人员。但从1996年1月24日发布的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定来看,侵占罪的主体范围与职务侵占罪规定是一样的,而职务侵占罪的主体构成至今也没有另出新的司法解释,最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》有关职务侵占犯罪主体规定的范畴就一直沿用至今。经过几年来学术界、司法界的不断研判和司法实践,对职务侵占罪的主体基本形成了比较一致的概念,主要有以下几种:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事,这些董事、监事必须是不具有国家工作人员身份;二是上述人员除公司的董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职员和工人,同理也必须不具备国家工作人员身份;三是集体性质企业、私营企业、外商独资企业的职工;四是国有企业、公司、中外合资、中外合作企业中不具有国家工作人员身份的所有职工。因为职务侵占犯罪案件的复杂性和特殊性,上述四种范畴看似明确完备,可还是不能包括职务侵占行为人身份全部。

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  一、公司、企业或者其他单位的临时工主体资格问题。顾名思义他们是公司、企业、单位雇用的非正式职工,这些人员是单位根据工作的实际需要临时从社会上招聘的,由于用人单位或从业者本人的原因,用人单位和从业人员之间应当签订劳动合同而未签订合同,他们能否构成职务侵占罪的主体,似乎一纸书面的劳动合同成了判断身份的唯一依据,那么我们在司法实践中在界定和甄别公司、企业或者其他单位的人员时,是否必须以有没有依法签订劳动合同,确立劳动关系为标准,以此来判断是否属于公司、企业或者其他单位的人员呢?这种以合同定身份的争议,随着2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》切实执行将会越来越少了。该法规定的第七条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

  第十条:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。

  已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

  第十四条第三款:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  这些法律条款明确规定单位用工必须依法签订劳动合同,没有签订劳动合同的,如果劳动者接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保

  护,双方实际履行了劳动法所规定的权利义务,即为“事实劳动关系”,也就成为有学者所说的 “准公司、企业或者其他单位的人员”,如果从业人员实施了“将本单位的财物占为己有”的行为,我们不必再将是否有书面劳动合同作为“公司、企业或者其他单位的人员”的必要条件,而是要研究它行为的客观方面,如果客观要件符合职务侵占罪构成条件,就完全可依照职务侵占罪的主体追究其刑事责任。

  二、兼职人员的主体资格问题。在现实经济社会中,一个人在一个或多个单位兼职获得报酬,这种情况十分普遍,这就给我们界定是否是公司、企业或者其他单位的人员带来难度。那么兼职在公司、企业或者其他单位从事某一工作是不是具备该单位的人员资格呢?我们要从事物的本质来分析,具体情况、具体分析、具体对待,区别情况而定,同样是兼职人员情况也不尽相同,有的是同一单位不同部门的人员,比如行政科的人员兼职本单位的产品销售工作(系销售科的业务);有单位外的人员从事该单位的业务工作,比如甲单位的人员为乙单位推销产品或招揽业务;有社会人员为单位推销产品或招揽业务,他们的主体性质应该怎样界定呢?

  1、同单位人员兼职本单位业务的,笔者认为本单位人员兼职本单位业务的,其所从事的职责必定是其单位指派或者单位的规章所规定,这种受单位委托或授权,完成单位规定的工作,兼职人员与本单位的管理与被管理的从属关系仍没有变,兼职人员的身份依然是本单位人员,虽然该工作不属自己本身岗位的职责范围,还可能是临时性和特定性的,因为受于单位的委托或授权,所以导致了行为人取得特定职务的结果,行为人利用了这种职务上的便利,非法占有本单位的财物,可以认定其为职务侵占罪主体资格。

  2、单位以外人员兼职的主体资格,有观点认为,他们与单位是纯劳务关系,当事人之间因提供劳务而发生的民事关系,提供劳务的一方是以劳动取得报酬为结果,不存在行政上管理与被管理的隶属关系,不具有主管、管理、经手单位财物的职权,双方是完全平等的民事法律主体,所产生的法律纠纷应由民事法律来调整规范,因此不能成为职务侵占罪主体。单位以外人员兼职的,从形式层面看无疑不属于单位人员,笔者认为评判事物性质必须研究它的实质,评判一个人是否是“单位人员”,实质性的依据不是他表面身份,而是他是否单位职责或者业务活动的承担者。单位存在的主要目的或意义,并不在赋予公民各自的社会角色或身份,而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。从立法原意来分析,职务侵占罪的本质是因“职”而“占”,只有与一定的工作职责相联系的身份事实,才有作为犯罪构成之主体来考虑的价值,要判断一个人是不是单位人员,不只是看其身份是兼职的还是专职的,还要分析其侵占行为是否有利用“职务”之便。所谓“职务”商务印书馆1982年版《现代汉语词典》解释:“工作中规定担任的事情”。它包括担当单位的管理职责和从事具体的业务活动,有学者阐述职务侵占罪的“职务”,它有“相对稳定性”和“关联性”二个特征,如果行为人受单位委托或授权在一定时期内实际履行着单位的职责,即使他们不是单位的在编人员,也同时取得了带有一定管理性质的身份,即主管、管理、经营 、经手本单位财物的职责,这种职务的关联性引起了身份质的变化,与单位产生了管理与被管理的关系,与其从事的工作产生了特定的职责。

  具体到兼职人员认定,我们可以从获得职务授权,获取报酬的方式等来分析其符不符合公司、企业或者其他单位的人员主体资格。如兼职人员从单位获得委托书、工作(业务)协议,或是根据单位制订的有关职责规定,代表单位对外行使权利,使用的是单位的合同和公章,有的还持有单位的工作证、介绍信、名片,在较长时间里为单位从事某些业务,以业务的分成作为报酬。甚至他们在行使职务中因自己的过错造成相对业务单位的损失,其法律后果也不再由他们个人承担,而是其兼职的单位承担,此时他们的身份已从平等的民事法律主体转换为单位人员,与单位形成了行政上的隶属关系,事实上接受单位的管理和监督,他们非法占有单位财物的行为,是由单位赋予了他们的职责而产生的,与其他正式职工已没有本质区别,可以构成职务侵占罪主体资格。

  那些偶尔给单位办理一二次业务非法占有了单位的财物,或者是以超出单位产品定价赚取差价的行为,他们与单位没有形成行政上的隶属关系,可以看作是一般劳务关系或业务关系,认定公司、企业或者其他单位的人员的条件不够,还是不宜定职务侵占罪为妥。

  三,派遣工、实习生的主体资格问题。派遣工、实习生都不是公司、企业或者其他单位的正式在编人员,派遣工是其派遣公司的人员,实习生是学校或其所属单位的人员,从职务侵占犯罪主体资格分析,他们的身份性质相似,他们的主体资格认定目前来说是个难题。以派遣工为例:派遣工就是劳务派遣工人,劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁或员工租赁,劳务派遣单位根据用工单位的需要,将劳动者派遣到用工单位劳动

  派遣公司与用工单位签订劳务派遣(租赁)协议,派遣公司与被聘用劳动者签订劳动合同。因此,派遣公司与用工单位是劳务合同关系,派遣公司与被聘用的劳动者之间是劳动关系,被聘用劳动者与用工单位之间则仅是有偿使用劳动力(劳务给付)的关系。

  由于劳动法律规定劳动者与用工单位之间不构成隶属的职务关系,形成了用人与用工的分离局面,劳务派遣工不是用工单位的职工,用工单位又不是劳务派遣工的用人单位,派遣工却又实际从与事用工单位的正式职工相同的工作任务,他们利用主管、管理、经营、经手单位财物的便利非法占有用工单位的财物,按现在的法律规定就不能定为职务侵占罪的主体,因为他们不是用工单位的人员,而是劳务派遣公司的人员。从犯罪客体分析,派遣工侵犯的客体也不符合职务侵占罪的客体,他们所侵占的财物不是本单位的财物,而是工作单位的财物。这就产生了在同一公司内工作一个是职工,一个是劳务派遣工,发生了同样的侵占单位财物的行为,具有相同的社会危害性,却要分别定性处理,而且结果有天壤之别,公司职工构成职务侵占罪,应受到刑罚处罚,而派遣工构成民事上的不当得利,由民事法律调整,这有违在适用法律一律平等的原则。如果派遣工以盗窃罪处理,也似乎不妥,其是利用从事劳务活动时合法持有单位财产的便利,而非因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件非法占有用工单位的财物的,忽略了其客观行为的特殊性。但《劳动合同法》明文规定了派遣工与用工单位只是劳务关系,派遣工就不符合公司、企业或者其他单位主体条件和职务侵占罪的客体条件,不能以职务侵占罪追究。按照刑法的罪刑法定原则,也不能再适用类推。笔者认为这种由于不同身份所出现的同一行为应承担的刑事法律责任不同的尴尬局面应尽快改变,不能仅依据《劳动合同法》对劳动关系的规定来划分刑事法律意义上的主体范畴,可以根据职务侵占罪的立法原意,对公司、企业或者其他单位主体作扩大解释,派遣工的身份实质已符合职务侵占罪的主体资格要求,可以通过法律解释来解决。

  实习生如果是学校或单位派遣的应与派遣工主体性质同样适用,与实习单位签订了实习合同(协议)的,可视为合同工,没有签订合同的在相对长的时期在单位工作的,可视为应签未签人员,也都符合职务侵占罪的主体资格。

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